La Constitución del 91 y las demandas contra el Estado

Camilo Alberto Gómez Alzate Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

La Constitución de 1991 no solo renovó de manera integral el contrato social colombiano, sino que modificó de forma sensible las relaciones de poder que operan en la sociedad colombiana. Los derechos adquirieron una nueva dimensión. La adopción de la acción de tutela, el reconocimiento a nivel constitucional de otras acciones judiciales como la acción de cumplimiento y las acciones populares y de grupo, y la consagración de un amplio catálogo de derechos (fundamentales, económicos, sociales, culturales, colectivos y del ambiente) son resultado de este cambio.

La nueva Carta Política introdujo también en su artículo 90 un extenso régimen de responsabilidad a cargo del estado al establecer que este responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que pueda causar. La  constituyente del 91 le dio así a la responsabilidad estatal el rango de garantía constitucional, cuando en otras latitudes ella opera solo de forma limitada e incluso a manera de potestad del Estado.

Se trata, por lo tanto, de una especial prerrogativa de la cual disfrutamos los colombianos y de la que no suelen gozar –al menos no con tal alcance- los ciudadanos de otras naciones.

La litigiosidad interna

No obstante, como sucede con todos los derechos, su reconocimiento implica deberes. El derecho que tenemos los colombianos de solicitar al Estado que nos repare por los daños que nos ocasiona debe implicar un ejercicio equitativo y razonable de tal facultad. Sin embargo, esa no ha sido la realidad. La nación enfrenta hoy 410 mil demandas en su contra, cuyas pretensiones ascienden a cerca de $400 billones. Cerca del 40% del PIB y una y media veces el presupuesto nacional.

De estas 410 mil demandas, 298.964 están relacionadas con cuestiones laborales lo que equivale a un 74% del total de procesos. De estos, los temas pensionales suman el 62% de los procesos. No obstante, los relacionados con aspectos laborales no corresponden a las mayores pretensiones. En total, suman $33 billones, 9% de las pretensiones totales en demandas contra el Estado. Lo anterior implica que el 26% de los procesos restantes acumulan el 91% de las pretensiones por un valor de $353 billones.

El análisis detallado del universo de demandas no laborales nos arroja nuevamente un escenario donde hay una alta concentración del valor de las pretensiones según el tipo de acción. Así, las demandas por nulidad y restablecimiento del derecho son el 41% de los procesos de la jurisdicción administrativa pero solo dan cuenta del 15% de las pretensiones, por un valor de $58 billones. Caso contrario sucede con las demandas de reparación directa, en donde solo el 15% de los procesos, suman pretensiones por $128 billones o el 33% del total. También llama especialmente la atención las acciones de grupo por medio de las cuales se reclama al Estado cerca de $156 billones de pesos, el 40% del total, a través de 655 procesos, el 0,16% de todas las demandas contra el Estado.

Muchas de esas demandas son legítimas y se originan en errores u omisiones que cometen las entidades públicas. Tenemos que realizar un trabajo arduo y constante en la implementación y seguimiento de políticas de prevención que corrijan las fallas en las que incurren las entidades y que mitiguen los riesgos asociados a las actividades que ellas acometen. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Andje) viene apoyando permanentemente desde su creación estos esfuerzos. Consecuencia de ello, más de 150 entidades públicas del orden nacional han logrado formular políticas de prevención del daño antijurídico. Sin embargo, es necesario insistir en que el éxito de estas acciones depende de que la prevención sea un objetivo común liderado por cada entidad. Más que ganar demandas se trata de evitar los hechos que las originan.

Hay otras demandas –desafortunadamente no pocas- que no buscan el resarcimiento legítimo de un daño, sino que procuran sacar el máximo provecho de los vacíos normativos o de los errores de forma en los que pueda haber incurrido la administración. También es necesario mencionar que se producen condenas elevadísimas que no siempre obedecen a un análisis probatorio riguroso por parte de los jueces.

Pero sí vamos a analizar qué sectores son los más demandados, la Rama Judicial es uno con más casos en su contra, tanto en número de procesos como en valor de las pretensiones. En el primer caso, ocupa el quinto lugar con un total de 32.579 demandas en su contra, antecedido solamente por los sectores de Trabajo, Educación, Defensa y Hacienda. Y en cuanto a las pretensiones, las demandas suman $63,9 billones, posicionándolo en el cuarto lugar después de Defensa, Hacienda y Minas.

A nivel de entidades, la situación es muy similar toda vez que la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Nacional Ejecutiva de Administración Judicial están dentro de las 10 más demandadas, ocupan el cuarto (24.436 procesos por $58,9 billones) y el sexto lugar (21.658 procesos por $30,7 billones), respectivamente.

Resulta necesario señalar que la principal causa de demanda contra la Fiscalía es la privación injusta de la libertad, situación que se dio por la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva. En este tema, la Agencia conjuntamente con la Fiscalía, adelantó un análisis riguroso con el objetivo de buscar e implementar soluciones de carácter preventivo que permitan reducir el número de nuevas demandas por esta causa. Se logró una unificación de criterios a través de la Sentencia 072 de 2018 en la que se señala que, independientemente del régimen de responsabilidad que se aplique, la conducta de la víctima es un aspecto que debe valorarse. Se espera, por lo tanto, que las condenas en contra del Estado por esta causa disminuyan y así mismo el número de nuevas demandas. No fue necesaria una reforma legal ni constitucional y confiamos en que la nueva línea jurisprudencial tenga como efecto la disminución en el número de casos.

Frente a este panorama se ha abierto una interesante discusión sobre la necesidad de modificar el artículo 90 de la Constitución para limitar la responsabilidad del Estado consagrada en esa norma. Esta es una discusión válida, pero antes de modificar la Constitución, es necesario realizar todos los esfuerzos posibles para que la prevención del daño antijurídico opere realmente y el Estado fortalezca su ecosistema de acción legal.

Desde luego, la Rama Judicial tiene una enorme responsabilidad en esta tarea: es fundamental una valoración más rigurosa de las pruebas contra el Estado sin que se dé una especie de presunción de culpa estatal.

Así mismo, la justicia deberá ser más minuciosa al examinar las demandas temerarias contra el Estado y ojalá se produjeran precedentes notorios en esta materia. El abuso de los derechos debe ser combatido, pues deslegitima la Rama Judicial y perjudica a quienes legítimamente intentan ejercer los propios de manera justa.

Transparencia y lucha contra la corrupción

En esta misma vía, otro de los grandes retos de la Rama Judicial frente a la Constitución del 91 es el fortalecimiento de la transparencia y lucha contra la corrupción. La credibilidad y la legitimidad de la justicia están basadas en estos dos pilares.

En cuanto a la transparencia, es fundamental avanzar en la implementación de mejores sistemas informáticos y en la puesta en marcha del expediente electrónico, en el cual el actual Gobierno está empeñado. En materia de información al público, no se puede desconocer que se han dado avances importantes en los sistemas de la Rama Judicial, pero con los avances de la tecnología es necesario un esfuerzo permanente de actualización y modernización.

La lucha contra la corrupción en todas las ramas del poder público es fundamental, pero en lo judicial, es el corazón de la credibilidad de la justicia. Soy un convencido y así lo he vivido en la práctica, que la mayoría de jueces, fiscales y magistrados son honestos, trabajadores y serios en sus decisiones a pesar de las enormes dificultades de infraestructura con las que deben trabajar. Muchos de los funcionarios de la Rama Judicial son dedicados y hacen su trabajo, a veces con las uñas.

Pero los recientes casos del fiscal Anticorrupción, del Cartel de la Toga, y el del empresario que soborna jueces, son solo algunos ejemplos de la gravedad y los niveles a los que la corrupción ha escalado. Más que reformas legales para luchar contra este flagelo se requiere formación, valores y conciencia en los hombres y mujeres de la Rama Judicial. Se necesita un esfuerzo desde el interior de la misma rama para descubrir y sancionar a los jueces y a los abogados que resulten implicados en casos de corrupción, de manera ejemplarizante.

Otro aspecto complementario y no menos importante en este campo, es el de lograr mucha más efectividad en los procesos disciplinarios contra los abogados que violan las normas de la profesión. Son urgentes las medidas ejemplarizantes en esta materia.

La rama y el entorno internacional

Desde otro punto de vista, la Rama Judicial de hoy debe tener en cuenta algunos aspectos internacionales que también se relacionan con sus decisiones: las convenciones de protección de inversiones y los tratados de libre comercio. Estos contienen obligaciones que le imponen a Colombia estándares de trato justo y equitativo, protección y seguridad plena, no expropiación sin compensación y expectativas legítimas. Todos estos acuerdos, enmarcados dentro de los parámetros de la Constitución del 91, deben ser tenidos en cuenta por los jueces y magistrados para evitar así los arbitrajes de inversión.

Hasta hace unos pocos años, no había un número importante de controversias de este tipo en su fase arbitral pero, solo  entre 2016 y 2019, estos procesos pasaron de 0 a 11, cuyas pretensiones suman $17 billones de pesos. Una efectiva prevención y consecuente defensa jurídica, parte de conocer los tratados y acuerdos internacionales que ha firmado Colombia que regulan temas de inversión, de cara a no incurrir en conductas o decisiones que puedan disparar este tipo de controversias o debilitar una eventual defensa jurídica del Estado.

Existen ya antecedentes donde decisiones judiciales han influido en este tipo de litigiosidad, lo que obliga a la Rama Judicial a tener en cuenta este aspecto.

El reto

En este escenario, la Andje reitera su compromiso en lograr la disminución de las demandas que se presentan cada año y a la vez en generar mayor efectividad en la prevención del daño antijurídico, pues evitar el hecho que pueda generar el daño nos dará mayor economía y mejores estándares de cumplimiento y respeto por los derechos ajenos. Con menos demandas que tramitar los jueces podrán profundizar y mejorar sus sentencias, generando como efecto benéfico mayor seguridad jurídica.

Para nosotros, en la Agencia, es un contexto complejo, retador, pero no imposible de remediar. Trabajamos en los mecanismos necesarios que permitan disminuir el número de demandas contra el Estado, estamos fortaleciendo el sistema de defensa en conjunto con las entidades y venimos consolidando las estrategias de prevención del daño antijurídico. El Estado debe mejorar la calidad jurídica de sus decisiones para evitar demandas. Los abogados que defienden al Estado se tienen que especializar en eso y estamos trabajando incluso en un proyecto para elevar el nivel de la defensa del Estado colombiano.

La Agencia reitera que su tarea no es solo ganar más demandas sino prevenirlas. Es importante reconocer los errores que comente el Estado; hacer bien las cosas significa tener mejor conocimiento jurídico, mayor acercamiento a la jurisprudencia y mucha más coordinación institucional entre todas las oficinas jurídicas de las entidades.

Defender al Estado es un asunto y una obligación de la Andje. También, lo que está en juego, con las deudas billonarias de la nación, es el dinero de los colombianos que debemos proteger.

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