Montesquieu y la Constitución de 1991-

Jesús Hernando Álvarez Mora Rector Universidad Libre
Jesús Hernando Álvarez Mora, Rector Universidad Libre

El alcance de estas letras carece de análisis crítico sobre la eficacia, a partir de la Constitución Política de 1991 (CP), de la teoría de los pesos y contrapesos fundada en la tridivisión del poder cuya paternidad se le atribuye, con razón, y por su construcción lógica y formal, a Charles Louis de Secondat, señor de la Brède y barón de Montesquieu, más conocido como Montesquieu.

Así las cosas, la pretensión es demostrar, tomando como ejemplo la celebración de tratados internacionales, cómo nuestros constituyentes implementaron dicha teoría. Desde luego que ello puede predicarse desde muchas otras variables. 

El principio de la tridivisión del poder

En la Constitución de 1886, promulgada el 5 de agosto y sancionada por José María Campo, se estableció que los poderes públicos son limitados, y que cada uno de los mismos debe ejercer sus respectivas funciones de forma separada. (foto a la izquierda del presidente Campo y a la derecha el libro de la Constitución del 86).
En su libro, El espíritu de las leyes (1748), Charles de Montesquieu define el poder como función y como órgano. Allí, se describe una división de los poderes del Estado en el Ejecutivo, representado por el Gobierno, el Legislativo, personificado por el Congreso, y el Judicial, por los Tribunales de Justicia.

 Lo primero que debemos decir, es que la tridivisión del poder es un principio axial para las democracias, pues su fin último es evitar los gobiernos despóticos, arbitrarios, totalitaristas, dictatoriales o autócratas, cualquiera sea la tendencia ideológica que reclamen para sí. Una de las profundas diferencias entre un gobierno despótico y uno democrático, es que este último debe actuar en la permanente búsqueda del bienestar general. Ya Aristóteles, en su inmortal obra La Política, nos llamó la atención respecto de las formas puras o justas de gobierno, que no son otras diferentes a aquellas que actúan en favor de interés general o, como diría Santo Tomás de Aquino, en búsqueda del bien común. 

En segundo lugar, que la tridivisión del poder no se debe entender de manera simple y literal, sino bajo la estructura de la teoría de los pesos y contrapesos, o frenos y contrafrenos. Ello implica, al menos, los siguientes elementos: 

a) Que cada una de las ramas del poder público tengan, de manera rigurosa, funciones separadas. 

b) Que las ramas del poder público estén en un plano de equilibrio o de igualdad. 

c) Que actúen con independencia respecto a las otras. 

d) Que se controlen mutuamente. 

e) Que colaboren armónicamente para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, tal como está normado en nuestra CP, en el artículo 113, en concordancia con el artículo 2º. 

La Corte Constitucional, a propósito de la aludida teoría, ha señalado lo siguiente en la Sentencia C-141 de 2010: “En armonía con el régimen político de carácter democrático, integrado a la forma política seleccionada por el Constituyente primario, la Constitución colombiana acoge la teoría de la separación de poderes, que se ha identificado como uno de los elementos fundantes de la Constitución Colombiana de 1991, cuya trasgresión ha dado lugar a la declaración de inexequibilidad de enunciados normativos reformatorios del texto constituciona1. La separación funcional del poder del Estado en distintas ramas y órganos guarda estrecha relación con el propósito de preservar la libertad de los asociados, bajo el entendido de que la concentración del poder implica la tiranía y la opresión, así como la división de funciones estatales permite el cumplimiento eficiente de las diversas finalidades constitucionales encomendadas al Estado. Se tiene entonces que el principio bajo estudio permite, por una parte, limitar el alcance del poder que ejerce cada órgano y, de esta manera precaver su indebida injerencia sobre la actividad de los asociados, garantizando el goce efectivo de una mayor libertad y, por otra, asegurar que los diversos órganos desarrollen un mayor grado de especialización institucional, y le den un manejo más técnico a sus funciones”. 

En tercer lugar, que no debemos ahorrar esfuerzos, palabras, ni escenarios, para reiterar las bondades de la citada teoría. No obstante, que ha sido construida a través de los siglos, en particular en el siglo XVIII bajo la egida de Montesquieu, cada tanto se desafía en la praxis con nefastas consecuencias para las naciones que caen en desdén democrático. Por último, debemos resaltar que, para la debida praxis de la teoría de la tridivisión o separación de poderes, se debe cultivar la virtud como principio de la democracia, que, en palabras de Montesquieu en “Del Espíritu de las Leyes”, no es otra cosa que el amor a la patria.

El autor es explícito en cuanto a las consecuencias de la pérdida de la virtud: “Cuando la virtud deja de existir, la ambición entra en los corazones capaces de recibirla y la codicia se apodera de todos los demás. Los deseos cambian de objeto: lo que antes se amaba, ya no se ama; si era libre con las leyes, ahora se quiere ser libre contra ellas; cada ciudadano es como un esclavo escapado de la casa de su amo; se llama rigor a lo que era máxima; se llama estorbo a lo que era regla; se llama temor a lo que era atención; se llama avaricia a la frugalidad y no al deseo de poseer. Antes, los bienes de los particulares constituían el tesoro público, pero en cuanto la virtud se pierde, el tesoro público se convierte en patrimonio de los particulares. La República es un despojo y su fuerza ya no es más que el poder de algunos ciudadanos y la licencia de todos”.

Trámites y requisitos para la celebración en Colombia de tratados internacionales

De acuerdo con Jesús Hernando Álvarez Mora, en la celebración de los tratados internacionales en Colombia se puede ver una armonía entre los tres poderes públicos, comenzando por una negociación que le corresponde a la Rama Ejecutiva en cabeza del presidente y de su respectivo Ministro de Relaciones Exteriores.

Más allá de las discusiones doctrinales relacionadas con la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno, o viceversa, lo importante es buscar canales o medios para una verdadera y eficaz armonía entre uno y otro, pues, en puridad, la pretensión ha de ser la misma, es decir, la búsqueda permanente del bienestar general. En nuestra opinión, ello fue lo que quiso nuestro constituyente histórico respecto a la celebración de tratados internacionales. Veamos: 

a) La iniciativa, impulso, negociación y celebración, le corresponde a la Rama Ejecutiva del poder público, en cabeza del Presidente de la República como Jefe de Estado, conforme a lo dispuesto por el artículo 189, numeral 2º. de la CP. 

b) Una vez el Jefe de Estado llegue a un acuerdo con su homólogo o con el representante de la entidad supranacional, puede comprometerse de manera condicionada, pues debe acudir al Congreso de la República, vale decir, a la Rama Legislativa, con un proyecto de ley para que, en el sitial natural de la democracia, se debata sobre la conveniencia o no del tratado. 

c) De ser aprobado el tratado por medio de una ley, una vez sancionada, debe enviarse tanto el tratado como la ley, a la Corte Constitucional, o sea a la Rama Judicial, para que dicho órgano revise la constitucionalidad de los dos instrumentos, conforme al artículo 141, numeral 10º. de la CP. 

d) De ser declaro exequible, tanto el tratado como la ley, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas.  

Características del control de constitucionalidad de los tratados internacionales y leyes aprobatorias

Luego de que el Jefe de Estado llegue a un acuerdo internacional, este debe acudir al Congreso de la República para que, en el sitial natural de la democracia, se debata sobre la conveniencia o no del tratado. Dichos asuntos se discuten en la Comisión Segunda. En la foto los presidentes de la Comisión Segunda tanto de Senado como de Cámara de Representantes.

La Corte Constitucional tiene definidas las características del control de constitucionalidad que ejerce sobre los tratados internacionales y las leyes aprobatorias. Veamos: Según lo ha establecido reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el control que ejerce la Corte Constitucional sobre los tratados públicos y sus leyes aprobatorias, se caracteriza por ser: “(i) previo al perfeccionamiento del tratado, pero posterior a la aprobación del Congreso y a la sanción gubernamental; (ii) automático, pues debe ser enviada directamente por el Presidente de la República a la Corte Constitucional dentro de los seis días siguientes a la sanción gubernamental; (iii) integral, en la medida en que la Corte debe analizar tanto los aspectos formales como los materiales de la ley y el tratado, confrontándolos con todo el texto constitucional; (iv) tiene fuerza de cosa juzgada; (v) es una condición sine qua non para la ratificación del correspondiente acuerdo; y (vi) cumple una función preventiva, pues su finalidad es garantizar tanto la supremacía de la Constitución como el cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado colombiano”. La revisión del aspecto formal del tratado internacional y de su ley aprobatoria se dirige a examinar dos aspectos: i) la validez de la representación del Estado Colombiano en las fases de negociación, celebración y firma del Acuerdo internacional; y ii) el cumplimiento de las reglas de trámite legislativo en la formación de la ley aprobatoria. Por su parte, en cuanto al examen de fondo, éste consiste en confrontar las disposiciones del texto del tratado internacional que se revisa y su ley aprobatoria, con la totalidad del texto constitucional, para de esta manera determinar si se ajustan o no al ordenamiento superior.

La Corte Constitucional es clara en precisar las características del control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de las leyes aprobatorias. Sin embargo, lo más sustancial es resaltar que el control es integral, reitérese, tanto del tratado como de la ley, y la revisión es hecha con todo el texto de la CP. Por ello hace tránsito a cosa juzgada constitucional, lo que deviene en seguridad jurídica y, de contera, en seriedad del Estado Colombiano con sus compromisos internacionales. 

En todo caso, también es oportuno advertir que, en el respectivo trámite de control de constitucionalidad, pueden intervenir, además de las instituciones interesadas, la Procuraduría General de la Nación y, lo más significativo, los ciudadanos.

Conclusiones

En el 2016 el entonces Presidente colombiano, Juan Manuel Santos, y su homólogo norteamericano, Barack Obama, celebró los 15 años de un importante tratado que entonces acordaron Andrés Pastrana y Bill Clinton: estamos hablando del sonado Plan Colombia.

La primera conclusión es que es imperativo, necesario y válido desplegar una acción comunicativa, en todo escenario, sobre las bondades del principio de separación de poderes como acicate de la democracia y garantía de los derechos humanos. 

En segundo lugar, que el Constituyente de 1991 no solo plasmó el citado principio, sino que le dio vida mediante otras disposiciones superiores. Dicho de otra manera, la separación de poderes no es una mera declaración o adorno de la Norma de Normas, sino que es una realidad. 

En tercer lugar, al ser creada la Corte Constitucional en la CP de 1991, como salvaguarda de su supremacía, con toda su evolución, reflejando el activismo judicial, es fácil evidenciar en la vida institucional del país la teoría de los pesos y contrapesos.

Por último, las tres ramas del poder público, en materia de tratados internacionales, han trabajado y colaborado armónicamente para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.

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